司法考試輔導《合同法》第二章講義
第二章合同的訂立
一、合同訂立的程式
法律將當事人達成協議的過程拆解成兩個階段：乙個是主動要求和對方訂立合同方的意思表示，被稱之為要約；另乙個是對主動方提出訂立合同的意思加以同意的意思表示，被稱之為承諾。
（一）要約
1.要約的要件
①要約必須是特定人的意思表示。
②要約必須是向特定的對方當事人發出的意思表示。
③要約必須具備合同成立的必要條款，即要約必須是對方已經同意即可成立合同的意思表示。
④要約必須是表明一經對方同意即可成立合同的意思表示，即要約必須是將最終決定合同成立的權利交給對方的意思表示。
提示：要約與要約邀請的區別
要約給了受要約人乙個承諾權（意定形成權）；要約邀請沒有給受邀請人以承諾權。
（1）法律有規定的，直接依據法律規定來認定：
價目表的寄送、拍賣廣告、招標公告、招股說明書、商業廣告屬於要約邀請。例外：
①商業廣告的內容符合要約條件的，視為要約。例如在廣告中表明有效期或者標明「款到即發貨」字樣的，就是要約。
②商品房的銷售廣告和宣傳資料為要約邀請，但是出賣人就商品房開發規劃範圍內的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體確定，並對商品房買賣合同的訂立以及房屋**的確定有重大影響的，應當視為要約。該說明和允諾即使未載入商品房買賣合同，亦應當視為合同內容，當事人違反的，應當承擔違約責任。（《最高人民法院關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條）
（2）法律沒有規定的，審查該意思表示是否完全符合要約的要件，凡是不符合要約的要件但又是希望和他人訂立合同的意思表示即為要約邀請。具體為：
①是否具備合同成立的全部必備條款，若具備則為要約，若不全具備則為要約邀請。
②表意人是否表明受該意思表示的約束，如表明對方同意即成立合同的為要約，反之為要約邀請。
③是否向特定之當事人作出，若向不特定多數人作出的意思表示則為要約邀請。但有例外，構成要約的商業廣告及懸賞廣告兩種。
2.要約的生效（第16條）
要約到達受要約人時生效。
採用資料電文形式訂立合同，收件人指定特定系統接收資料電文的，該資料電文進入該特定系統的時間，視為到達時間；未指定特定系統的，該資料電文進入收件人的任何系統的首次時間，視為到達時間。
3.書面形式的要約、承諾生效，是到達主義，不是了解主義。
4.要約的撤回與撤銷
（1）撤回是阻止要約生效；撤銷是消滅要約效力。
①要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人。
②要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人。
（2）要約撤銷權是形成權，有三個重要限制。
①撤銷要約的通知應當在受要約人發出承諾通知之前到達受要約人；
②要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；
③受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，並已經為履行合同作了準備工作。
5.要約的失效（第20條）
（1）拒絕要約的通知到達要約人；
（2）要約人依法撤銷要約；
（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；
（4）受要約人對要約的內容作出實質性變更。
（二）承諾
1.承諾的方式
承諾方式有兩種：一為意思通知；一為行為（意思實現）。
承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效。
2.承諾遲延
（1）因遲發而遲到的承諾（第28條）
受要約人超過承諾期限發出承諾的，除要約人及時通知受要約人該承諾有效的以外，為新要約。
（2）未遲發而遲到的承諾（第29條）
受要約人在承諾期限內發出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效。
3.實質性變更與非實質性變更
（1）實質性變更（第30條）
第一，變更交易條件的。
第二，變更解決爭議方法的。
第三，變更違約責任約定的。
第四，變更合同成立時間、地點的。
承諾的內容應當與要約的內容一致。受要約人對要約的內容作出實質性變更的，為新要約。
（2）非實質性變更
承諾對要約的內容作出非實質性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內容以承諾的內容為準。
【例題·單選題】甲乙雙方擬訂的借款合同約定：甲向乙借款11萬元，借款期限為1年。乙在簽字之前，要求甲為借款合同提供擔保。
丙應甲要求同意擔保，並在借款合同保證人一欄簽字，保證期間為1年。甲將有擔保簽字的借款合同交給乙。乙要求從11萬元中預先扣除1萬元利息，同時將借款期限和保證期間均延長為2年。
甲應允，雙方簽字，乙依約將10萬元交付給甲。下列哪一表述是正確的？（ ）（2011-3-11）
a.丙的保證期間為1年
b.丙無須承擔保證責任
c.丙應承擔連帶保證責任
d.丙應對10萬元本息承擔保證責任
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