個人總結的刑法筆記

2021-10-30 10:54:12 字數 4752 閱讀 8827

刑法總論

1.罪刑法定原則:法無明文規定不為罪,法無明文規定不處罰。在判斷有關說法是否違反罪刑法定原則的時候,牢記:

凡是違背法治原則的說法,一定違反罪刑法定原則。限制國家刑罰權力,保障國民權力。思想基礎:

民主主義與尊重人權主義。罪刑法定原則的內容貫穿刑法的立法。罪刑法定原則約束立法者、司法者和執行者。

刑法淵源只能是刑法典。立法解釋、司法解釋、行政法規、規章、習慣、習慣法、判例等,都不是刑法淵源。禁止不利於行為人的事後法,但有利於行為人的事後法是允許的。

合理解釋刑法,禁止類推解釋,但是允許有利於行為人的類推解釋。刑罰明確性的實現與刑法條文本數的多少無關,與分則條文中罪狀的規定模式無關,與司法解釋確定的罪名是否準確或者科學無關,與司法解釋是否合理無關。禁止處罰不當罰的行為。

現在各國的刑法主要採取相對確定的法定刑:明確規定了刑種和刑期,可以限制法官自由裁量權,保證一般正義的實現;設定一定的法定刑幅度,可以適應不同案件的特殊性,保證個別正義的實現。沒有刑罰就沒有犯罪,沒有犯罪就沒有刑罰。

2.立法解釋是全國人大常委會作的法律解釋。司法解釋是兩高所作的法律解釋。學理解釋是國家授權的機關、團體或個人所作的解釋。

立法解釋與司法解釋屬於正式的刑法解釋,具有法律效力;而學理解釋屬於非正式的解釋,沒有法律效力,但對刑事司法乃至刑事立法具有重要的參考價值。立法解釋的效力高於司法解釋,其效力等同於法律,但不是法律本身。所以,立法解釋不是法律的淵源,但刑法修正案屬於刑法典的組成部分,屬於刑法的淵源。

3.刑法解釋的主觀解釋論(解釋刑法追求立法原意或者立法本意,即探求立法者的主觀立法本意)。客觀解釋論(刑法解釋探求刑法規範的客觀意思,即探求刑法文字意思)

4.(1)文理解釋:按照刑法條文用語的解釋。最基礎的解釋。

2)體系解釋:根據刑法條文在整個刑法中的地位,聯絡相關法條的含義,闡明其規範含義(聯絡上下文進行解釋)。(3)歷史解釋:

依據制定刑法時的歷史背景以及刑罰發展的源流解釋。歷史解釋並不等於追求立法原意,即並非主觀解釋論。4)比較解釋:

借鑑外國立法與判例進行解釋。(5)目的解釋:根據刑法規範的目的進行解釋。

5.刑法的解釋。①平**釋,即為看山是山,看水是水。最基本的解釋。

②擴大(縮小)解釋與類推解釋區別:擴大解釋不得超過一般人的口語表述範圍。類推解釋基於危害性相當(只考慮影響效果一樣)。

有利於行為人的類推解釋的允許的。

6.平等適用刑法原則:平等保**益;平等地認定犯罪;平等地裁量刑罰;平等地執行刑罰。

7.罪刑相適應原則:刑罰與罪質、犯罪情節、犯罪人的人身危險性相適應。

8.屬地管轄---沾邊即管,包括領陸、領空、領海。外交豁免權是個例外,不能管。

境外:屬人管轄---我的人犯事。國家工作人員或者軍人無條件適用我國刑法,其他人犯輕罪(最高刑為3年以下有期徒刑)的可以不追究。

行為時是中國人,或者裁判是中國人的,都可以管。輕罪可不追究。

境外:保護管轄---侵犯我的人、我國利益。按照我國刑法規定屬於重罪(最低刑為3年以上有期徒刑),犯罪地法律也認為是犯罪,雙重犯罪和重罪。

境外:普遍管轄--外國人在國外實施的危害各國共同利益的國際犯罪(如販毒、洗錢),國際條約、公約要經過轉化為我國刑法規定才可以適用,但是認定國際犯罪依據的是國際條約或公約。

對外國判決的承認:我國實行消極承認態度,也就是你判你的,我判我的,你執行過的刑罰處罰的,我們可以減輕或免除處罰。

9.從舊兼從輕原則。新法舊法輕重相同時,適用舊法。輕重的比較:

如果法定刑只有一檔的,那麼最高刑重的就是重,最高刑一樣的就看最低刑來確定輕重。如果有幾檔的,先確定在哪一檔,再看最高刑,最高相同就看最低刑。 再審用原法,跨法累犯用新法。

10.犯罪的本質是侵犯了法益。社會危害性就是指法益侵犯性,。如果某種行為根本不可能侵害或者威脅法益,不管其內心多麼**,也不具有刑法意義上的社會危害性。

法益侵犯性(違法性);非難可能性(有責性)。 犯罪:法律禁止的行為--有無正當理由--有則性(選擇性)

11.親告罪,告訴才處理。(侮毀暴虐侵)

①侮辱罪(侮辱行為嚴重危害社會秩序和國家利益的除外);

②***(毀謗行為嚴重危害社會秩序和國家利益的除外);

③暴力干涉婚姻自由罪(該暴力行為導致被害人死亡的除外);

④虐待罪(虐待行為致被害人重傷、死亡的除外);⑤侵占罪。

注意:如果被害人因受強制、威嚇無法告訴,人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴(表明親告罪並非是絕對親自告訴才處理)。

12.記述的構成要件要素:在解釋構成要件要素和認定是否存在符合構成要件要素的事實時,只需要法官的認識活動即可確定的構成要件要素。(不需要法官主觀判斷,就是記述的構成要件)

規範的構成要件要素:在解釋構成要件要素和認定是否存在符合構成要件要素的事實時,需要法官規範的、評價的價值判斷才能認定的構成要件要素。(需要法官價值評價判斷的,就是規範的構成要件)

積極的構成要件要素:積極的、正面的表明犯罪成立的要素。

消極的構成要件要素:消極的、反面的否定犯罪成立的要素。

客觀(違法)的構成要件要素:表明行為外在的、客觀方面的要素,例如行為、物件、結果、構成身份等。

主觀(責任)的構成要件要素:表明行為人內心的、主觀方面的要素,例如故意、過失、目的、動機、刑事行為能力等。

**罪:為他人謀取不正當利益的收**賂的,是**罪。這裡,為他人謀取不正當利益,既不是客觀也不是主觀構成要件,應該認為只有當承諾為他人謀取不正當利益的,就構成**罪,如果後來又構成別的犯罪的,那就是數罪併罰。

行賄罪:為謀取不正當利益給予國家工作人員以財物的是行賄罪。為這個謀不正當利益,可以認為是主觀的目的,可以理解為客觀的行為,比如事前未約定,行為人為表示感謝而給予國家工作人員財物的,如果理解為主觀的話,行為人給錢的時候不是為了謀取利益,所以要理解為客觀的要件,就是說行為人客觀是已經謀取到了不當利益,構成行賄罪。

為組織他人偷越國邊境而騙取出境證件罪,這個為組織他人偷越國邊境,不能理解是客觀構件,而要理解為主觀目的。

13.詐騙罪與搶奪罪的區分,要看受害者是否是基於被騙而處分失去了財務。

14.盜竊****罪與妨害公務罪、盜竊罪的區別,要看行為人是否是基於非法占有****為目的,是就是構成盜竊****罪,不是的話盜竊警察的槍構成妨害公務罪,盜竊他人的槍枝就是盜竊罪。

15.搶劫罪和盜竊罪,都要以非法占有為目的。

16.危害行為:有體性(客觀要素),有意性(主觀要素),有害性(實質要素),表現為法益侵犯性,包括法益的實質侵犯和法益的侵犯危險。客觀行為絕對不能侵犯法益的,是不可罰的不能犯,不認為是犯罪。

17.刑法上的實行行為的判定:第一,形式上符合客觀構成要件,而且具有法益侵害的緊迫性(「著手」屬於實行行為的起點,著手的認定,分2步,首先找到法益,然後看行為的繼續是否馬上出現緊迫危險或者提高了法益的危險狀態,現實緊迫直接)。實行行為通常是刑法分則規定的,但刑法分則規定的行為並不一定是實行行為,有可能屬於預備行為。

毀謗罪、誣告***、損害商品信譽罪,捏造虛構事實階段是預備行為,而散布捏造虛構事實是實行行為。第二,屬於型別性的法益侵害行為,即從社會相當性上評價屬於社會生活中被禁止的有法益侵犯可能性的行為(侵害的法益在社會上的評價是被禁止的,如果法益侵犯是社會上允許的、能被接受的,那就不構成實行行為)。

18.第一,影響犯罪未遂、犯罪預備的區分:如果已經著手實行行為,絕對不可能成立犯罪預備。

第二,影響犯罪未遂與不可罰的不能犯的區分:如果沒有法益侵犯性的行為存在,那就沒有犯罪的存在。

第三,影響因果關係的判斷:因果關係是討論實行行為與實害結果之間的關係,如果沒有實行行為,那麼實害結果就只能是另一實行行為或者自然事件導致。

19.真正(純正)不作為犯:刑法明文規定只能由不作為構成的犯罪。如遺棄罪,丟失槍枝不報罪,不報、謊報安全事故罪,拒不支付勞動報酬罪,不解救被拐賣、綁架的婦女、兒童罪等。

20.不真正不作為犯:行為人以不作為形式實施的通常為作為形式的犯罪。不作為與作為的相當性取決於行為人應當阻止危險但未排除或者控制既存的危險。

21.作為義務的產生:①監督義務:基於對危險源的支配產生的監督義務。

第一,對危險物(危險動物、危險物品、危險設定、危險系統等)的管理義務。第二,對他人危險行為(他人不承擔刑事責任)的監督義務。第三,對自己的先前行為引起的法益侵害危險的防止義務。

②保護義務:基於與法益的無助(脆弱)狀態的特殊關係產生的保護義務。第一,基於法律規範產生的保護義務。

第二,基於制度或者體制產生的保護義務,職務或義務上要求的保護義務。第三,基於自願(合同或者自願接受)而產生的保護義務。

③阻止義務:基於對法益的危險發生領域的支配產生的阻止義務。第一,對自己支配的建築物、汽車等場所內的危險的阻止義務。第二,對發生在自己身體上的危險行為的阻止義務。

22.結果迴避可能性:不履行作為義務造成或者可能造成危害結果。行為人不履行作為義務,造成或可能造成結果的,才可能成立不作為犯罪。

只有當行為人履行作為義務可以避免結果發生時,其不作為才可能成立犯罪。在客觀上沒有使結果迴避的可能(客觀上沒有不能使結果不發生的可能),而行為人誤以為具有迴避可能性,但沒有履行作為義務的,因為其不作為不具有導致結果發生的危險性,而屬於不可罰的不能犯,比如某人正常駕駛,將從路邊上竄出的行人撞飛了,看到行人還在抽搐,駕車逃跑的,事後證明即使行為人履行救助義務,該行人也救不活了,這裡行為人就是客觀上沒有可能使行人不死的結果不出現,所有不構成犯罪。

23.非法持有毒品罪,要求行為人明知是毒品而支配、占有、控制。遺棄罪的行為是不扶養的行為,即只能以不作為方式構成。侵占罪客觀行為是變占有為所有的行為,因為行為人對遺忘物、埋藏物或者代為保管物建立起占有關係本身並不構成犯罪,而只有行為人以所有人身份自主處理該財物,才意味著侵犯了他人財產的所有權,才能成立犯罪。

所以,「 變占有為所有」的行為既可以作為方式實施(行為人直接出賣、贈送、消耗代為保管物、遺忘物或者埋藏物),也可以不作為方式實施(行為人妥善保管相關財物,但明確表示不退還或者不交出)。法條中「拒不退還的」或者「拒不交出的」規定表達的就是「變占有為所有」的意思。

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