◇最高人民法院民二庭庭長宋曉明法官助理高燕竹
商事侵權責任法律制度既是侵權法體系的重要組成部分，也是商法的重要組成部分，其與違約責任法律制度共同構成了商法民事責任體系。我國侵權責任法第五條較好地銜接了侵權一般法和侵權特別法的關係，同時為商事侵權法律規制的發展預留了廣闊空間，使得侵權法能夠實現與時俱進的目標。商事侵權法律規制在接受侵權責任法統帥的同時呈現出自己的特點和趨勢，遵循商事侵權法律規制的客觀規律，合理構建商事領域侵權責任制度是理論研究和司法實踐的迫切要求，也是保障市場經濟規範有序執行、促進社會經濟發展的必然要求。
一、商事侵權行為的概念
商事侵權是發生在商業領域的一類侵權行為，指行為人在商業活動中違反法定義務損害他人合法權益，依法應當承擔損害賠償責任的行為。對於這一概念的理解，可從以下方面予以把握：第一，商事侵權目前僅為一學理概念。
我國侵權責任法並未將商事侵權作為特殊侵權行為予以規定，該概念系學者提出，且仍在進一步**中。第二，商事侵權最基本的特徵是其發生在特定領域即商業活動中，發生在非商業活動中的侵權行為為一般民事侵權。第三，商事侵權法律關係可能發生在商主體之間、商主體與非商主體之間，也可能發生在非商主體之間。
比如，偶爾進行**投資的個人投資者的交易結算金被第三人盜提，該侵權法律關係發生在從事了商行為的一般民事主體以及未從事商行為的一般民事主體之間，
而此兩者均非傳統意義上的商主體，但不能以此否認商事侵權的存在。第四，商事侵權的客體具有多樣性特徵，包括權利和尚未上公升為權利的財產性利益。我們很難總結出商事侵權的客體具體為哪一類權利，物權、債權、股權、智財權等均有可能成為商事侵權的客體，其共同之處在於這些權益作為商業活動的載體，均具有財產性特徵。
雖然商譽、商號等商事人格權也是商事侵權的客體，但其本質上仍具有財產權屬性。第五，商事侵權並非某一侵權行為，而是一類侵權行為，其中包括公司類侵權、**類侵權、**類侵權、票據類侵權等等。該概念具有開放性，隨著社會經濟的不斷發展，其形式和內容將更加多樣化。
二、商事侵權法律規制的特點和趨勢
商事侵權法律規制一方面體現著侵權法的發展趨勢，另一方面體現著商法的技術性、私法兼具公法性等特點以及維護交易安全、注重交易穩定性和注重利益平衡等商事審判理念，這使得商事侵權法律規制呈現出以下特點和趨勢：
（一）保護範圍更加周延
第一，我國侵權責任法明確將股權作為侵權法保護物件。股權問題是公司法的核心問題，公司領域侵權法律規制將圍繞對股權的保護展開。侵權責任法明確列舉了股權作為保護物件，是商事侵權法律規制的重要發展。
第二，侵權責任法採用了「等人身財產權益」的提法，為將來商事侵權的保護範圍的解釋和發展留出了空間。有學者認為，債權也屬於「等人身財產權益」的範疇，應當受侵權法保護。第三，明確侵權責任法保護的物件不僅限於權利，而且包括尚未上公升為權利的財產利益，這將商業活動中涉及的各種財產利益也包括進來。
（二）明顯的過錯客觀化
過錯客觀化是現代侵權責任法的重要發展，而這一特點和趨勢在商事侵權法律規制方面表現得尤為突出：第一，合理注意義務的引入。商事主體在履行其職責時負有合理的注意義務，並且，較之其他主
體，商事主體通常負有更高的注意義務。比如公司董事在履行其職責時必須表現出一般審慎者處於相似位置時在類似情況下所表現出的勤勉、注意和技能。注意義務目前已經引入了我國商事法律，我國公司法、**投資**法、破產法均規定了商事主體的忠實義務和勤勉義務，其中勤勉義務即為英美法上的注意義務。
第二，過錯判斷標準化。在商事侵權案件中，當事人一般很難證明行為人具有侵權的主觀故意。司法實踐中，法院往往將行為人是否違反法律法規、商業規則或慣例、行業自律性規範或者公司章程等作為判斷行為人是否具有過錯的標準，這樣降低了舉證難度，操作性更強。
當然，對於如何認定商業規則、慣例等作為主觀判斷標準的效力，仍需作進一步**。
（三）過錯推定和因果關係推定的廣泛運用
由於商事侵權案件中的主體多為公司企業，當事人要進入在資訊上占有優勢地位的企業內部取證證明其存在過錯十分困難。因此，在大量的公司類侵權和**類侵權案件中，都需要借助過錯推定和因果關係推定的方式才能更好地維護受害者的利益。法律通過突破傳統舉證責任分配方式，借助舉證責任倒置，平衡不同主體之間的利益。
比如，在**虛假陳述糾紛中，**承銷商、**上市推薦人、專業中介服務機構及其直接責任人的歸責均採用過錯推定的方式。隨著法律制度的進一步細化，過錯推定以及因果關係推定將在商事侵權案件中得到較為廣泛的運用，發揮其特有的利益平衡作用。
（四）侵權責任形態的複雜化和精密化
與傳統民事侵權相比，商事侵權案件責任形態表現得更為複雜。原因在於：企業是商事侵權案件的重要主體，而企業的意志是由自然人作出並實施；公司糾紛涉及的權利義務主體較為廣泛和複雜，各利益主體具有獨立的人格和自身的利益，必然導致公司的利益主體之間的衝突和博弈；商事活動流程通常包括多個環節，不同環節往往涉及不同主體之間的法律關係，這就涉及到侵權責任如何在不同的主體之間進行分配的問題。
在侵權責任中，最基本的責任形態就是直接責任和替代責任。侵權責任法第三十四條第一款規定，用人單位的工作人員因職務侵權造成他人損害的，由用人單位承擔責任。但該規定不能完全適用於商事
侵權領域，公司法和**法均規定了董事、監事、高管人員的損害賠償責任，這些規定屬特別規定，應優先適用。因此，公司工作人員職務侵權責任不能一概而論，承擔責任的主體應因行為人的身份不同而不同。共同責任的承擔是較為複雜的問題，其中頗具爭議的責任形態是補充責任，在侵權責任法制定過程中，有觀點提出完全可以通過完善連帶責任涵蓋補充責任。
筆者認為，補充責任與連帶責任有著不同的功能，在民商事案件平衡當事人尤其是責任人利益、對受害人進行及時救濟等方面有著獨特優勢。最高人民法院《關於審理涉及會計師事務所在審計業務活動中民事侵權賠償案件的若干規定》以及《關於審理存單糾紛案件的若干規定》均規定了補充責任，雖然目前國內外法學界對補充責任並未形成統一認識，但其較強的利益平衡功能和靈活性在將來會發揮更為重要的作用。
（五）財產損害賠償計算的特殊性和個性化
第一，對於因正常商業風險造成的損失不應予以賠償。第二，損害賠償計算標準和方法呈現多樣化和個性化特點。在一般民事侵權領域，財產損害多為有形財產的損失，對此採用差額法或者修復費用法進行計算即可。
但在商事侵權案件中，多數財產損失屬於無形財產的損失，亦即虛擬經濟條件下出現的損失，故不同型別糾紛損失的計算方法也截然不同。比如，在**侵權案件中，虛假陳述、內幕交易、操縱市場以及欺詐客戶損害賠償的計算因行為方式的不同而不同。第三，高風險性衍生制衡制度。
隨著我國商事法律制度的日益完善，相應責任追究制度也日益嚴格，各相關義務主體，尤其是公司直接經營者通常會面臨大量的、高成本的訴訟。如果公司經營者承擔了過大的責任風險，就有可能束縛了其任職與主動經營的積極性，反而不利於公司制度的發展和各主體的共同利益。因此，責任的高風險性相應衍生了責任減免、補償和保險等制度。
目前，我國除對公用事業比如運輸、郵政等損害賠償規定了限額賠償之外，對於其他領域尚未規定責任減免、補償和保險制度，或許這也是我們今後應當予以關注的問題。
（六）大量責任聚合與競合
一方面，商事侵權本身是交易市場中發生的侵權行為，與交易中的契約行為密切相關。因此，較之一般民事侵權行為，商事侵權責任與違約責任發生競合的情形更為普遍。另一方面，商事責任是一種綜
合性的法律責任，這就形成了商法領域中大量的民事侵權責任與刑事責任、行政責任的聚合。
三、有待進一步研究和**的問題
商事侵權行為形式多樣，內容龐雜，除需要條分縷析的公司類和****類侵權等之外，仍有很多問題值得**。
（一）侵害財產權益導致的損害賠償問題
財產損害賠償是商事侵權法律規制的核心問題。侵權責任法第十
六、十七、十八條以及最高人民法院《關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》對人身損害賠償作出了較為詳盡的規定，第二十條亦是對因侵害人身權益造成財產損失的賠償的規定。與之相比，侵權責任法對侵害他人財產權益造成的損害賠償卻著墨甚少，僅第十九條作了規定，面對複雜多樣的財產損害賠償案件，該規定顯然過於抽象籠統。為統一司法尺度，對於侵害財產權益導致的損害賠償的範圍、計算標準以及與相關司法程式的對接均需進一步研究和明確。
1．關於可得利益損失的賠償問題。我國合同法對可得利益損失的賠償給予了肯定，但事實上，可得利益這一概念本身遠非合同法第一百一十三條所能囊括，可得利益損失不僅發生在合同法領域，還發生在侵權法等領域。根據侵權法完全賠償的原則，在對侵權案件處理的司法實踐中，對可得利益損失應予賠償。
但由於侵權責任法未對可得利益損失是否賠償予以明確，司法實踐存在不同認識，對此應予明確。2.關於純粹經濟損失的賠償問題。
我國法律雖無純粹經濟損失這一概念，但並不表明未涉及純粹經濟損失的內容。事實上，我國侵權法採用原則上不賠、例外賠償的方法，比如對投資者基於對虛假陳述者的信賴而造成的損失的賠償、對會計師出具不實會計報告給委託方以外的人造成的損失的賠償。筆者認為，純粹經濟損失是作為立法技術工具產生的概念，是否將之引入我國法律檔案並不重要，關鍵是有相應的制度對相關法律關係和權益予以調整和保護。
筆者贊同仍採用原則上不賠、例外賠償的模式，通過例外規定的方式明確可以賠償的純粹經濟損失的型別。3.關於財產損害賠償計算方法。
有形財產受到侵害，按照市場**計算損失，還應進一步明確以何地**為準等因素。無形財產損失的計算則更為複雜，如某
股東股權優先受讓權受到侵害，其要求行為人賠償損失，該實際損失如何計算。侵權法的主要功能是將權利狀態恢復至未受侵害時的狀態，則應假設此股東的優先受讓權未受侵害，其成為該公司的控股股東，而公司的控股股東不同，其經營策略和管理手段亦不同，我們很難假設其盈虧情況。在此情況下，使用侵權責任法規定的「其他計算方式」較為妥當，但是，該「其他計算方式」並未明確，極易引起司法實踐中的混亂。
筆者認為，應盡快研究和明確幾種具有普遍可行性的計算方式。另外，由於財產損害賠償目前沒有明確詳盡的規定，加之計算較為複雜，司法實踐中借助評估鑑定等司法技術手段的情況較為普遍，如何認定評估結果的效力，在程式上如何對接更為合理，均是我們需要迫切解決的問題。
（二）專家責任問題
在侵權責任法制定過程中，有觀點主張應將專家責任規定其中，但最終未被立法者採納。最高人民法院《關於審理涉及會計師事務所在審計業務活動中民事侵權賠償案件的若干規定》對會計師的責任進行了規定，但其他專業人士比如審計師、評估師、律師、**和**經紀人等在執業活動中對他人造成損害，應如何承擔責任，有待進一步調研。
（三）安全保障義務問題
除侵權責任法第三十七條規定的公共場所或者群眾性活動的管理組織者之外，具有較強專業性、公眾信賴度較高的市場交易活動參與者、組織者，比如銀行、**公司、**公司、**登記結算機構等是否應負***客戶財產安全的義務，對此，應在司法實踐中作進一步**。
（四）民事責任優先原則落實機制問題
侵權責任法規定了侵權請求權的優先原則，但對於在司法實踐中如何操作未作規定，這使得該規定在實踐中的落實和執行因遇到重重障礙有流於形式的可能。由於商事侵權涉及到大量的責任聚合問題，因此，民事責任優先權保障問題在商事侵權領域尤為突出。實踐中，刑事責任、行政責任往往借助其強制性已由責任人先行承擔，當侵權人的財產不足以支付時，若沒有程式銜接，很難確保民事責任的優先
性，應明確民事責任優先原則的落實的機制和程式。
（五）擔保物權侵權問題
侵權責任法明確將擔保物權列為侵權法保護的物件，由於大量侵犯擔保物權的行為均發生在商事活動中，加之相當一部分擔保糾紛的處理是商事審判部門承擔的重要工作，因此，對於如何以侵權救濟方法保護擔保物權，也是今後應當予以重點關注的問題。
另外，還有商業欺詐等問題值得進一步**。
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