法治、合理性及其代價
孫笑俠如果說當代西方學者探索法治問題主要是圍繞法治與福利主義政策的矛盾，那麼中國學者討論法治問題主要是圍繞什麼問題呢?筆者認為，對於法治正在起步的中國來說，最重要的莫過於對法治中的合理性問題的理解。
一、理性的法治與"依法治國"
"法治"這個多義詞首先表示一種治國方略，它是指乙個國家在多種社會控制手段面前選擇以法律為主的手段進行社會控制，而不是選擇其他作為主要控制手段，即我們今天重新提倡的"依法治國"。但它還有其他更重要的、不應被省略的涵義，即必須強調"法治"之法內容或精神的正義性與合理性。
漢語"法治"一詞從被使用時開始，就與"以法治國"、"依法治國"等詞相提並論，主要是被作為一種治國方略來理解。"以法治國"一詞在中國古籍中首先見於《管子》一書，其後的商鞅、韓非等人又對此進行了發展和實踐。 [①]在中國古代思想體系中，法治總是與"禮治"、"德治"、"人治"等治國方略相並列、相對稱、相對立。
我們可以認為：存在著一種與"人治" [②]相對應的"法治"，這就是作為一種治國方略的"依法治國";也存在並不與"人治"相對應的"法治"。
法治除"治國方略"之外，還具有辦事原則、法制模式、法律精神和社會秩序等幾層涵義。法治的理性精神也就體現在這些涵義之中：
第一，法治是一種理性的辦事原則。其基本含義是：在制定法律之後，任何人和組織的社會性活動均受既定法律規則的約束，即通常所謂"依法辦事"。
只要法律已經規定，任何人和組織不得以任何正當或不正當的目的(理由)去違背法律規則，而只能遵照執行。無論發生什麼具體情況，甚至是法律本身發生不正義的情況，也要嚴格依法律辦事。 [③]在既定的法律面前，嚴格遵循才是正當的。
在法律面前只有先考慮形式的合理才能承認實質的合理，這是法治的基本要求。可見，作為辦事原則的"法治"與作為治國方略的"人治"不是對稱的一對範疇。
第二，法治是一種理性的法制模式。法制歷來具有多樣性，通常可以劃分為**的法制與民主的法制兩大模式。法治就是後一種法制模式。
民主是一種合乎理性的制度、觀念，作為民主的法制模式，法治的基本含義是：法制必須以民主為社會條件和制度基礎。中國歷代法家主張"法治"並直接參與實踐，但他們所謂的"法治"理論不具有民主的精神，他們的法制實踐不具有民主的社會條件和制度基礎。
這只是人治之下的法制。真正意義上的法治是以民主為社會條件和制度基礎的法制模式。近代資產階級在追求經濟自由、渴望政治民主、反抗封建**的過程中逐步建立法治這種民主的法制模式。
其基本特徵是：法律反映廣大人民意志;這種代表民意的法律至高無上;保護人權和公民權;**必須依法行政;司法獨立;公民權利受到侵犯應當得到公正的救濟;等等。
第三，法治是一種理性的法律精神。如果說民主是法治的條件和基礎，那麼法治是法律(法制)的精神。這種精神導源於民主的社會條件和制度基礎，是民主在法律上的轉化形式，與民主一脈相承。
法治的這些精神表現為一整套關於法律、權利和權力問題的原則、觀念、價值體系，它體現了人對法律的價值需要，成為人們設計法律的價值標準和執行法律的指導思想。法治所蘊含的法律精神包括：(1)法律至高無上。
法律具有最高的權威，法大於權，正式的法律不因區域性政策變化而隨意修改。(2)善法之治。 [④]善法是經正當程式制定的，必須反映廣大人民的意志並體現客觀規律，善法需要通過理性來公平地分配各種利益。
(3)無差別適用。法律適用不承認個別(特殊)情況，只承認普遍規則的效力， [⑤]非經法定程式不得因個別情況而改變法律的普遍性，即使這種改變的目的是正當的，目標是正義的。(4)制約權力。
國家、**享有公權力，但是這種權力必須接受法律、權力和權利的制約，禁止濫用權力，**和**的行為應當與法律保持一致性， [⑥]濫用權力應當受到追究;國家機關決不是謀利的經濟組織，法律應當絕對禁止權錢交易。(5)權利本位。法律必須包含切實保護人民權利的內容，權利和義務是統一的，但是權利是基本的，應佔主導地位，在立法、執法和司法的各個環節均應關懷和尊重人權。
(6)正當程式。程式是法律實施的關鍵，正當的程式是實行法治的關鍵。它不僅具有消極限制權力的功能，還具有積極引導和促進權力行為合乎正義的作用。
[⑦]
第四，法治是一種理性的社會秩序。法治還可以被理解為一種社會關係或社會秩序。徐顯明在《論"法治"構成要件》一文中把"法治"表述為：
"在法律規束住了國家權力和**後而使權利在人與人之間得到合理配置的社會狀態" [⑧]，這也說明法治是一種社會關係和社會秩序，正是在這種意義上，我們才常常有"法治社會"的提法。這種社會關係和社會秩序是這樣被安排的：法律與國家、**之間，運用法律約束國家、**的權力;法律與人民之間，運用法律合理地分配利益;法律與社會之間，運用法律確保社會公共利益的不受權力和權利的侵犯。
[⑨]法治所追求的目標就是這樣一種理想的社會結構和社會秩序。既然法治是一種社會的理想狀態，那麼，它必然不是乙個一成不變的確定狀態，而是乙個不斷探索和不斷實踐的過程，具有由低到高發展的階段性。
二、法治與形式合理性
實行法治，究竟形式合理性更重要還是實質合理性更重要?這是影響中國法治建設程序的重大理論問題中的關鍵性問題。
有學者否定法律的形式合理性，認為"規則法治觀念"(指19-20世紀西方要求法律在形式上合乎理性的觀念)"不僅縮小了法治的境界，取消了法治的深層根據，還因為這種法只是在形式上是好的，內容和實質上並不一定好"。 [⑩]我認為，法治實際上是這樣一種制度模式：在法律創制問題上強調法的目標，或曰實質合理性--體現自然法觀念;在法律執行問題上強調法的自身品質，或曰形式合理性--反映實證法觀念。
[①①]
已有的法治經驗顯示，當我們在評價法律和法律執**況時，實際上存在著兩個序列的標準，一是法制的自身品質，它是在不聯絡法的外部社會問題的情況下來認識法制的，是法制內在的一種評價標準，比如法官是否嚴格遵循法律規則進行審判，**是否有超越法律的行為，法律的程式是否能夠保障法定的權利，等等。另一標準是法制的社會目標，它是把法律聯絡於社會，結合道德、政策、國家的政治目標等來對法制進行評價，比如法制是否達到預期的效果和目的，法官的一項判決是否符合公認的道德原則，**的行政行為是否符合國策等等。問題是當兩者存在矛盾和衝突時，哪個更值得考慮，更需要尊重?
我主張在法律制定的時候應當充分考慮實質合理性，即盡可能地把道德、政策、社會目標等等吸收到法律之中，當法律的實質(目的)合理性已溶進立法階段時，兩方面是基本一致的。如果執行法律規則與社會目標相一致的話，當然不會存在選擇誰、偏重誰的問題。法律的目的與法律的規則發生矛盾，往往出現在法律執行階段，因此我們應當提倡立法階段以實質合理性為主，執法階段只服從和執行法律的既定原則。
在中國法律傳統中，我們總是把衡量法律制度合理與否的標準放在目標合理方面;在個別案件與一般規則相矛盾的情形下，我們的評價總是傾向於"法本原情"、"捨法取義";在法律施行的過程中更多地重視執法者的因素、目標的因素，而較少考慮法律自身的因素和法律過程的因素。我們較少考慮目標合理的法律需要有自身品質的合理為前提。而把法律所追求的社會目標當作法律的自身品質來追求，在法治的問題上就會帶來一系列困惑：
在立法方面力求法律規則的實質合理性因而忽略法律規則的"一般性" [①②];在執法方面力求法律規則符合個別正義，因而輕視正當法律的程式性。這在現代社會就會帶來昂格爾所謂"迅速地擴張使用無固定內容的標準" [①③]。據此設計的制度模式必然導致**權力得不到控制。
實質合理性基本屬於目的和後果的價值，是一種主觀的合理性;形式合理性主要是一種手段和程式的可計算性，是一種客觀的合理性。儘管兩種合理性在當代社會處於矛盾衝突狀態，但在法治問題上特別是法治建設的起步階段，法律的形式合理性要比法律的實質合理性更重要。對於法治而言，其首要條件並不是法律外部所追求的合理與正義，而是"形式法律"的合理與健全。
韋伯說："一切形式法律至少在形式上是相對合理性的" [①④]。法治的建立首先需要重視法律自身的"合理性"，而不是法律所要追求的"合理性"。
近代法治與現代法治雖有不同，但法治仍有其不變的理念，即在執行法律的時候更多地偏重形式合理性。儘管現代法大量出現行政和司法的自由裁量現象，允許****和法官在適用法律時具有造法精神，發揮主觀能動性，多考慮道德、公共政策、社會福利等因素，但是這一切都是在法律的範圍內進行的。如果說自由裁量是強調人的主觀能動性，根據具體情況由**和法官自由裁量更符合正義的話，那麼這些**也應當成為法律的維護者。
[①⑤]
法律的實質合理性的參照標準可以由這樣幾個方面組成，一是人的意志，二是倫理道德，三是政治目標，四是一定的社會事實。換言之，相對於這四個因素來講，法律是一種形式。立法者應當根據這四種因素在遵循客觀規律的條件下制定法律，立法者在法律頒布實施前就已經把上述四種因素加以考慮和反映。
如果國家實行的是真正的法治的話，那麼在法律頒布之後，即執行法律的過程中則不應當過多地考慮這四種因素。近代法治的精義就在於合法頒布的具有普遍性的法律應當被全社會尊為至上的行為規則，即便這個法律存在實質不合理也應該無例外地被尊重。如果不強調依照既定的法律規則辦事，而是隨意改變既定的法律規則，那麼法律就喪失了穩定性，法律就沒有了權威，法制也就淪為人治了。
人治之法在法律上的表現有四方面：第一，在法律與人的關係上(這裡的"人"既可以表現為君主個人、行政長官、執法者，也可以表現為人民、公民、階級、利益階層等等)，法的權威不如君主的權威，行政權力大於法官權力，法律過多受執法者主觀意志主宰。第二，在法律與道德的關係上(這裡的道德包括倫理、人情、**等)，法律沒有獨立的自我準則即內部道德，受倫理束縛，受人情支配，受**左右。
第三，在法律與政治目標的關係上(這裡的政治目標既可以是表現為政黨綱領的政治目標，也可以是表現為國家的政治目標，既可以指近期的政治目標，也可以是長遠的政治目標)，法律絕對服從政治目標，一切不符合政治目標的法律都可以隨時被改變或廢止。第四，在法律與社會事實的關係上(這裡的社會事實是指時勢變化中的事實、個案中的事實)，法律因時勢變化而變化，因個案中的個別情形或需要而任意解釋法律。這樣一來，法律成為一種"可變"的、不穩定的因素，過於追求實質合理性，必然使人為因素、道德因素、政治因素以及時勢因素無限制地膨脹。
三、"捨法取義"模式檢討
執行正式法律和實現社會正義，都是**負有的義務。但是正式法律與社會正義在某些情況下會存在矛盾，這時候，**及其**應該是服從正式法律呢，還是放棄正式法律?中國式的法官面對這樣的問題，採取了"捨法取義"的態度。
最典型的表現是在古代許多復仇案件中。 [①⑥]這裡的法官似乎可以稱之為"道德家法官" [①⑦]。這種型別的法律固然有優點，但是也從這些優點當中產生某些弊端，那就是缺乏法官的職業性特徵，職業角色過於倫理化、政治化，不僅承擔執法任務，還承擔道德家、政治家的任務。
美國學者james e·bond在其《審判的藝術》一書中提出過"政治家法官"與"藝術家法官"兩種型別的法官。前者"注意的是那構成原文基礎的原始理解"，而後者則"注重未來"的靈感，同時重視擺在法院面前的特殊案件以維護正義的重要性"。 [①⑧]在我們的司法實踐中，也同樣存在法官"政治家"化的現象。
法官履行執法義務時，還得在特殊案件中捨棄法律追求道德倫理、經濟效益和社會正義。嚴格來講，法官只能在法律允許範圍內兼顧道德、經濟和社會正義方面的考慮。
同時，法治問題還涉及"合理性"問題的三對範疇：正式的法律與執法者的關係;正當程式與嚴格規則的關係;形式正義與實質正義的關係。中國傳統法的思想和模式，在處理三者關係時往往表現為輕視前者偏重後者，即關心執法者、嚴格規則、實質正義，而輕視正式法律、正當程式和形式正義，片面追求法的實質合理性。
中國傳統"禮法"在法律"正義"或法律"合理性"的理解方面存在偏重實質輕視形式的傾向，強調立法、執法的道德指引或參照作用。注重實質正義勢必把治理之道寄希望於"人"，這就同中國的政治理想模式--"仁政"天衣無縫地結合在一起。"禮法"與"仁政"輕視形式合理性的缺點表現在：
一，重"內聖"輕他律，"仁政"建立在"性善論"基礎之上，所謂"內聖外王"的治世之道就是把對官僚的信任建立在一種虛構的非事實的基礎上，"'有德的統治者'的想法，與溫情主義相結合時不需要任何中介" [①⑨]，追求道德理想而捨棄法制機制。二，重實體，輕程式，他律的法制只被理解為規則對行為目標結果的約束，而對體現行為動態過程的程式則不屑一顧。"民本"畢竟不等於"民主"，所以"仁政"不是官民之間雙向式的政治機制。
三，重官僚施恩，輕官民交涉，行政者單方面向百姓自覺施恩，作為一種行政者的道德義務存在，而百姓則沒有相對的權利。
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