7.1 案例一
背景:工承包商與業主簽訂一建設工程施工合同。雙方簽字蓋章並在公證處進行了公證。
合同約定工期為12個月,合同固定總價為1500萬元。2023年2月1日開工,工程進行才3個月,建立工程師於2023年5月2日自主決定,要求承包商於2023年11月1日竣工,承包商不予理睬,至2023年5月21日仍不作出書面答覆。2023年5月31日,業主以承包商以承包商的工程質量不可靠和工程不能如期竣工為由發文通知該施工企業:
「本公司決定解除原施工合同,望貴公司予以諒解和支援。」同時限期承包商拆除腳手架,致使承包方無法繼續履行原合同義務,承包商由此損失工程款工程器材費及其他損失費609萬元,該承包商於2023年6月25日向人民法院提起訴訟,要求業主承擔違約責任。
注:經法院委託專業權威單位調查鑑定,確認承包商有能力按合同的約定保證施工質量,如期竣工。
問題:1.合同的效力方面
(1)判斷:該合同屬有效經濟合同。( )
(2)選擇:合同的有效條件為( )
a.主體資格合格
b.內容合法
c.訂立合同的形式合法
d.合同草案必須送建設行政主管部門或其授權機構審查
e.訂立合同的程式合法
2.合同的履行方面
判斷:(1)監理工程師是建設施工合同的當事人。( )
(2)未經業主授權,監理單位不得擅自變更與承建單位簽訂的承包合同。( )
3.合同違約方面
(1)判斷:發包方應承擔違約責任。( )
(2)選擇:承擔違約責任的形式有( )
a.違約金 b.賠償金 c.繼續履約 d.沒收抵押物 e.變賣留置物
4.合同解除方面
選擇:單方提出變更,解除合同的法律條件是( )
a.由於不可抗力致使合同的全部義務不能履行
b.由於一方在合同約定的期限沒有履行義務
c.由於承包人的保證人失去民事權利能力和民事行為能力
d.由於承包人的保證人的法人地位被取消
e.由於承包人的法人代表已經更換
5.訴訟方面
判斷:(1)承包人可向被告住所地或合同履行地的人民法院上訴,方可能被立案處理。( )
(2)此施工合同糾紛案件的經濟訴訟當事人包括業主、承包商、監理工程師。( )
6.訴訟時效方面
(1)選擇:國內經濟合同糾紛的申請仲裁或上訴的訴訟時效為( )
a.1年 b.2年 c.3年 d.4年
(2)判斷:凡超過訴訟時效的經濟糾訴案件,法院一般不予受理。( )
答案:1.(1)正確;(2)a、b、c、e
2.(1)錯誤;(2)正確
3.(1)正確;(2)a、b
5.(1)正確;(2)錯誤
6.(1)a;(2)正確
7.2 案例二
背景:某建設單位(甲方)擬建造一棟職工住宅,採用招標方式由某施工單位(乙方)承建。甲乙雙方簽訂的施工合同摘要如下:
1、協議書中的部分條款
(1)工程概況
工程名稱:職工住宅樓
工程地點:市區
工程內容:建築面積為3200的磚混結構住宅樓
(2)工程承包範圍
承包範圍:某建築設計院設計的施工圖所包括的土建、裝飾、水暖電工程。
(3)合同工期
開工日期:2023年3月12日
竣工日期:2023年9月21日
合同工期總日曆天數:190天(扣除5月1-3 日五一節放假)
(4)質量標準
工程質量標準:達到甲方規定的質量標準
(5)合同價值
合同總價為:壹佰陸拾陸萬肆仟元人民幣(¥166.4萬元)
(8)乙方承諾的質量保修
在該專案設計規定的使用年限(50年)內,乙方承擔全部保修責任。
(9)甲方承諾的合同價款支付期限與方式
1).工程預付款:於開工之日支付合同總價的10%作為預付款。
2).工程進度款:基礎工程完成後,支付合同總價的10%;主體結構三層完成後,支付合同總價的20%;主體結構全部封頂後,支付合同總價的20%;工程基本竣工時,支付合同總價的30%。為確保工程如期竣工,乙方不得因甲方資金的暫時不到位而停工和拖延工期。
3).竣工結算:工程竣工驗收後,進行竣工結算。結算時按全部工程造價的3%扣留工程保修金。
(10)合同生效
合同訂立時間:2023年3月5日
合同訂立地點:x x市x x區x x街x x號
本合同雙方約定:經雙方主管部門批准及公證後生效。
2.專用條款中有關合同價款的條款
合同價款與支付:本合同價款採用固定**合同方式確定。
合同價款包括的風險範圍:
(1)工程變更事件發生導致工程造價增減不超過合同總價10%。
(2)政策性規定以外的材料**漲落等因素造成工程成本變化。
風險費用的計算方法:風險費用已包括在合同總價中。
風險範圍以外的合同價款調整方法:按實際竣工建築面積
520.00元/㎡調集成同價款。
3.補充協議條款
在上述施工合同協議條款簽訂後,甲乙雙方接著又簽訂了補充施工合同協議條款,摘要如下:
補1.木門窗均用水曲柳板包門窗套。
補2.鋁合金窗90系列改用42型系列某鋁合金廠產品。
補3.挑陽台均採用42型系列某鋁合金廠鋁合金窗封閉。
問題:1. 上述合同屬於哪種計價方式合同型別?
2. 該合同簽訂的條款有哪些不妥之處?應如何修改?
3. 對合同中未規定的承包商義務,合同實施過程中又必須進行的工程內容,承包商應如何處理?
答案:1.從甲、乙雙方簽訂的合同條款來看,該工程施工合同應屬於固定**合同。
2.該合同存在的不妥之處及修改:
(1)合同工期總日曆天數不應扣除節假日,可以將該節假日時間加到總日曆天數中。
(2)不應以甲方規定的質量標準作為該工程的質量標準,而應以《建築工程施工質量驗收統一標準》中規定的質量標準作為該工程的質量標準。
(3)質量保修條款不妥,應按《建築工程質量管理條例》的有關規定進行保修。
(4)工程價款支付條款中的「基本竣工時間」不明確,應修訂為具體明確的時間。「乙方不得因甲方資金的暫時不到位而停工或拖延工期」條款顯失公平,應說明甲方資金不到位在說明期限內乙方不得停工和拖延工期,且應規定逾期支付的利息如何計算。
(5)從該案例的背景來看,合同雙方是合法的獨立法人單位,不應約定經雙方主管部門批准後合同生效。
(6) 專用條款中有關風險範圍以外合同加框調整方法(按實際竣工建築合同520.00元/m調集成同價款)與合同的風險範圍、風險費的計算方法相矛盾,該條款應針對可能出現的除合同價款包括的風險範圍以外的內容約定合同價款調整方法。
(7)在補充施工合同協議條款中,不僅要補充工程內容,而且要說明其價款是否需要調整,若需調整應該如何調整
3、首先應及時與甲方協商,確認該部分工程內容是否有乙方完成。如果需要有乙方完成,則應與甲方商簽補充合同條款,就該部分工程內容明確雙方各自的權利義務,並對工程計畫作出相應的調整:如果由其他承包商完成,乙方也要與甲方就該部分工程內容的協作配合條件及相應的費用等問題達成,一致意見。
以保證工程的順利進行。
7.3案例三
背景:某監理單位承擔了一工業專案的施工監理工作。經過招標,建設單位選擇了甲、 乙施工單位分別承擔a、b標段工程的施工,並按照《建設工程施工合同(示範文字)》 分別和甲、乙施工單位簽訂了施工合同。
建設單位與乙施工單位在合同中約定,b標段所需的部分裝置由建設單位負責採購。乙施工單位按照正常的程式將b標段的安裝工程分包給丙施工單位。在施工過程中,發生了如下事件:
事件1:建設單位在採購b標段的鍋爐裝置時,裝置生產廠商提出由自己的施工隊伍進行安裝更能保證質量,建設單位便與裝置生產廠商簽訂了供貨和安裝合同並通知了監理單位和乙施工單位。
事件2:總監理工程師根據現場反饋資訊及質量記錄分析,對a標段某部位隱蔽工程的質量有懷疑,隨即指令甲施工單位暫停施工,並要求剝離檢驗。甲施工單位稱:
該部位隱蔽工程已經專業監理工程師驗收,若剝離檢驗,監理單位需賠償由此造成的損失並相應延長工期。
事件3:專業監理工程師對b標段進場的配電裝置進行檢驗時,發現由建設單位採購的某裝置不合格,建設單位對該裝置進行了更換,從而導致丙施工單位停工。因此,丙施工單位致函監理單位,要求補償其被迫停工所遭受的損失並延長工期。
問題:1.在事件1中,建設單位將裝置交由廠商安裝的作法是否正確?為什麼?
2.在事件1中,若乙施工單位同意由該裝置生產廠商的施工隊伍安裝該裝置,監理單位應該如何處理?
3.在事件2中,總監理工程師的作法是否正確?為什麼?試分析剝離檢驗的可能結果及總監理工程師相應的處理方法。
4.在事件3中,丙施工單位的索賠要求是否應該向監理單位提出?為什麼?對該索賠事件應如何應處理。
答案:1.不正確,因為違反了合同約定。
2.監理單位應該對廠商的資質進行審查。若符合要求,可以由該廠安裝。
如乙單位接受該廠作為其分包單位,監理單位應協助建設單位變更與裝置廠的合同,如乙單位接受廠商直接從建設單位承包,監理單位應該協助建設單位變更與乙單位的合同;如不符合要求,監理單位應該拒絕由該廠商施工。
3.總監理工程師的做法是正確的。無論工程師是否參加了驗收,當工程師對某部分的工程質量有懷疑,均可要求承包人對已經隱蔽的工程進行重新檢驗。
重新檢驗質量合格,發包人承擔由此發生的全部追加合同價款,賠償施工單位的損失,並相應順延工期;檢驗不合格,施工單位承擔發生的全部費用,工期不予順延。
4.(1)不應該,因為建設單位和丙施工單位沒有合同關係。
(2)處理:
a.丙向乙提出索賠,乙向監理單位提出索賠意向書。
b.監理單位收集與索賠有關的資料。
c.監理單位受理乙單位提交的索賠意向書。
d.總監工程師對索賠申請進行審查,初步確定費用額度和延期時間,與乙施工單位和建設單位協商。
e.總監理工程師對索賠費用和工程延期作出決定。
7.4案例四
背景:某施工單位根據領取的某2000 m兩層廠房工程專案招標檔案和全套施工圖紙,採用低價策略偏制了投標檔案,並獲得中標。該施工單位(乙方)於某年某月某日與建設單位(甲方)簽訂了該工程專案的固定**施工合同。
合同工期為8個月。甲方在乙方進入施工現場·後,因資金短缺,無法如期支付工程款,口頭要求乙方暫停施工乙個月,乙方亦口頭答應。工程按合同規定期限驗收時,甲方發現工程質量有問題,要求返工。
兩個月後,返工完畢。結算時甲方認為乙方遲延交付工程,應按合同約定償付逾期違約金。乙方認為臨時停工是甲方要求的。
乙方為搶工期,加快施工進度才出現了質量問題,因此延遲交付的責任不在乙方。甲方則認為臨時停工和不順延工期是當時乙方答應的。乙方應履行承諾,承擔違約責任。
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