關於先用權「原有範圍」的再思考
陳子龍隨著專利申請程式中申請在先原則成為國際上一項通行的原則, 先用權已被大多數國家的專利立法所確認, 如德國、英國、日本、瑞士聯邦、瑞典的專利法均規定, 先用權是限制專利權行使的一種例外情況, 是可以與專利權相對抗的一項民事權利, 先用權的行使不構成對專利權的侵犯。我國《專利法》第62 條第3 款規定:「在專利申請日前已經製造相同產品、使用相同方法或者已經作好製造、使用的必要準備, 並且僅在原有範圍內繼續製造、使用的, 不視為侵犯專利權。
」在先用權的成立條件上, 世界上眾多國家包括我國在認識上都比較一致, 即時間上必須在申請日之前; 行為上必須是實施了發明創造或為實施該項發明創造作好了必要的準備; 主觀上必須是先用權人獨立完成或實施, 不受專利權人、專利檔案的啟發和影響。但在先用權行使的範圍問題上, 即對先用權必須在「原有範圍」內行使的理解上, 我國的觀點與國外差別很大。主要表現在:
我國大部分專家、學者認為, 先用權行使的「原有範圍」「量化標準」, 而在國外專利法律制度中, 幾乎找不到「量化標準」的影子。許多國外學者認為, 先用權的行使不應該有「量化標準」的限制。我國專家、學者幾乎一致認為, 先用權的行使有「量化標準」, 只是在具體標準上說法稍有不同。
有的說按申請日前的「產量和生產數量」為標準; 有的則主張按機器裝置所蘊含的「生產能力和生產規模」為標準。如湯宗舜先生在《中華人民共和國專利法釋義》一書中, 將專利法第62 條第3 款解釋為:「條文中所說的『原有範圍』是指繼續製造相同的產品或者使用相同的方法, 不過, 不經專利權人許可所可以製造的產量一般不得高於提出專利申請時的產量。
通常的解釋是根據認真準備的情況, 可以**要達到的生產能力。」①陳美章先生將「原有範圍」的「量化標準」定為「產品一般不得超過專利權人提出申請時原有裝置可以達到的生產能力」。
② 在先用權行使的「量化標準」問題上, 我國不僅理論界觀點一致, 司法界也持如是觀點。楊金琪先生認為,「對『原有範圍』在量的方面的解釋和確認, 應當以先用權人在申請日前, 製造該產品或使用該方法所擁有的或已經購置的機器裝置的正常生產能力, 可以達到的產量為限」。③程永順先生在著述中也將「原有範圍」在「生產數量」、「生產能力與規模」上作量的限制。
「對『已經製造』來說, 應以先用權人每日、月、年製造的產品數量計算出生產數量; 對『已經作好製造的必要準備』來說, 可以根據先用權人所作的必要準備的規模,
① 湯宗舜:《中華人民共和國專利法釋義》, 法律出版社1986 年版, 第189 頁。
② 鄭成思主編:《智財權法教程》, 法律出版社1997 年版, 第212 頁。
③ 楊金琪編著:《專利、商標、技術合同疑難案例評析》, 中國物資出版社1995 年版
民事法制法學1998 年第7 期
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