「重點法條」
第三十三條本法所稱抵押，是指債務人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產的占有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。
前款規定的債務人或者第三人為抵押人，債權人為抵押權人，提供擔保的財產為抵押物。
「相關法條」 《民通意見》第112條；《擔保法解釋》第71～72條。
「意思分解」
以下有關抵押權特性的敘述，是考生必須具備的理論背景知識。
1 抵押權是不轉移標的物占有的擔保物權，這是與質押相區別的關鍵點。
2 抵押權具有從屬性。從屬性表現在三個方面：
（1）存在上的從屬性。抵押權的成立以主債權的存在為前提，主債權不成立或歸屬於無效時，抵押權也就不能成立或隨之無效。但最高額抵押是個例外。
（2）處分上的從屬性。即抵押權不能與所擔保的債權相分離而單獨轉讓或者供作其他債權擔保，只能隨同債權一同轉讓或者在債權轉讓時消滅（本法第50條）。
（3）消滅上的從屬性。抵押權同主債權共命運，主債權如因受清償、提存、抵銷、免除等原因而全部消滅時，則抵押權也隨之消滅（本法第52條）。但主債權部分消滅時，抵押權仍存在而不能部分消滅。
3 抵押權具有不可分性
不可分性是指抵押權的效力不可分，即抵押權擔保主債權的全部並及於抵押財產的全部。從抵押物與被擔保的債權的關係上說，抵押物的全部擔保債權的全部；從抵押權與抵押物的關係上說，抵押權的全部存在於抵押物的全部上，也存在於抵押物的各部上；從抵押權與主債權的關係上說，被擔保的債權分，抵押權仍不分。不可分性主要體現在以下幾方面：
（1）抵押權設定後，原則上抵押人的權利義務不因抵押物**的增減而受影響。
（2）抵押財產的一部分經分割或者讓與第三人時，抵押權不受影響，抵押權人仍得對全部抵押財產行使抵押權。
（3）抵押物部分滅失時，未滅失的抵押物部分仍擔保著全部債權，其擔保的債權額並未因此而減少。同時，抵押權也僅存在於未滅失的抵押物部分上，抵押人不負有補充擔保物的義務。但是，若因抵押物的滅失而又有代位物時，則抵押權人可於代位物上行使抵押權（本法第58條；《海商法》第16條第2款）。
（4）主債權部分受償時，抵押權人仍得就其未受償的部分債權對抵押物的全部行使抵押權。
（5）主債權經分割或部分轉讓時，抵押權也不受影響，各債權人仍將就其享有的債權份額行使全部抵押權。
4 抵押權具有特定性
特定性是與抵押權的公示聯絡在一起的。因為抵押權的設定不轉移抵押物的占有，抵押權必須以占有以外的其他方式公示。其特定性表現在兩個方面：
（1）抵押物的特定。抵押物必須是現存的，特定的，而不能是未來的不確定財產。
（2）抵押權擔保的債權的特定。
5 抵押權具有物上代位性
物上代位性是指物權的效力及於標的物的代位物上。抵押權的物上代位性表現在：於抵押物毀損滅失時，抵押權將就抵押人因此而發生的保險金或賠償金請求權行使物上代位權（本法第58條；《海商法》第20條）。
6 抵押權具有順序性
順序性是指在同一財產上設定數個抵押權時，各個抵押權之間有一定的順序（本法第54條）。
7 抵押權具有追及性
追及性是指物權的標的物不論落入何人之手，物權人都可以追及該物，向實際的占有人主張權利。抵押權的追及性主要體現在以下兩點：
第一，抵押人未經抵押權人同意，擅自將抵押物轉讓給他人時，抵押權不受影響，抵押權人仍得追及抵押物對之行使抵押權。
第二，在抵押物受到他人的不法侵害時，抵押權人得基於抵押權請求排除妨害。
「重點法條」
第三十五條抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。
財產抵押後，該財產的價值大於所擔保債權的餘額部分，可以再次抵押，但不得超出其餘額部分。
「相關法條」 《擔保法》第55～56條；《擔保法解釋》第51條。
「意思分解」
1 原則上，抵押物價值應大於抵押所擔保的債權額。這就意味著在抵押物價值範圍內，是可以設定再抵押的。比如，甲有一幢樓房價值2000萬元，先以該樓房為乙銀行提供抵押，擔保債權1000萬元，再給丙、丁銀行分別提供抵押，擔保債權分別為500萬元，300萬元。
這是完全合法的。
2 但若數次抵押所擔保的債權總額高出了抵押物價值，是否就絕對無效呢？ 是本法條理解的關鍵。如上例中，甲分別為乙、丙、丁三銀行提供抵押擔保的債權額分別為1000萬元，500萬元，800萬元，是否絕對不可以呢？
答案是否定的。因為雖然此時抵押物（樓房）價值（估價）2000萬元，但完全有可能在實現抵押權時（拍賣、變賣等），拍賣出2500萬元的**，此時，三個抵押權都可以順利實現。
3 設上例中既使將來實現抵押權時只得款2000萬元，那麼我們也不能說超出抵押物價值設定抵押就是無效的。此時，要看乙、丙、丁三個銀行的抵押權登記的先後順序來決定三者實現的狀況。設乙、丙、丁分別在6月1日、6月2日、6月3日完成的登記手續。
那麼這三個抵押權的實現情形是：乙、丙各拿去1000萬元，500萬元（實現優先受償權），但丁銀行只能拿去500萬元，餘下的300萬元作為普通債權而存在（《擔保法解釋》第51條）。可見，即使是最後乙個成立的抵押權，此時也並非完全無效。
4 依上述原理，抵押權的效力隻及於設定抵押權的抵押物本身。所以若以國有土地使用權設定抵押，設定抵押後在該土地上新增的房屋自然不屬於抵押物。若其後實現抵押權時需一同拍賣的，就新增房屋拍賣所得款項，是不得用於優先受償的。
5 更重要的是，在劃撥而取得的國有土地使用權的房地產上設定的抵押，在實現抵押權時，抵押權人的優先受償權要劣後於國家在這幅土地上享有的利益（土地出讓金），所以應先繳納相當於土地出讓金後，抵押權人才得優先受償。
「重點法條」
第三十六條以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占有範圍內的國有土地使用權同時抵押。
以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。
鄉（鎮）、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業的廠房等建築物抵押的，其占用範圍內的土地使用權同時抵押。
第三十七條下列財產不得抵押：
（一）土地所有權；
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但本法第三十四條第（五）項、第三十六條第三款規定的除外；
（三）學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；
（四）所有權、使用權不明或者有爭議的財產；
（五）依法被查封、扣押、監管的財產；
（六）依法不得抵押的其他財產。
「相關法條」 本法第34條；《城市房地產管理法》第47、31條；《民通意見》第113條；《擔保法解釋》第52～56條。
「意思分解」
1 第34條從正面規定了可用於抵押的財產，而第37條，則從反面規定了不可用作抵押財產的範圍。重點掌握第（二）項：
（1）原則上，集體土地使用權不可抵押；
（2）但有兩個例外：
①抵押人依法承包並經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；②以鄉（鎮）、村企業廠房等建築物抵押的，其占用範圍內的土地使用權。
2 我國法採房地一體主義（《城市房地產管理法》第31條），故將國有土地上的房屋作抵押的，其效力自然及於房屋占用範圍內的國有土地使用權（第36條第1款）；反之亦然（第2款）。
但應注意集體土地使用權情形不同於國有土地使用權（第3款），不能「反之亦然」。
3 特別注意《擔保法解釋》第52、54、56條關於抵押無效、不成立的補充規定。
4 特別注意《擔保法解釋》第53條對《擔保法》第37條第（三）項規定的修正性補充。
「不要混淆」
1 注意《擔保法解釋》第47條實際上增加了一類可用於抵押的財產（樓花按揭），而第48條增加了一類不可用於抵押的財產。
2 依《擔保法解釋》第52條，農作物可以抵押，但此時與其未分離的集體土地使用權是不可抵押的。
3 《擔保法解釋》第53條實際上對《擔保法》第31條第（三）項作出了乙個限制解釋，即公益法人的非公益財產雖然可用於抵押，但僅在為抵押人自身債務設定時方為無效。換而言之，在其他場合下是不得抵「重點法條」
第四十條訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。
「相關法條」 本法第66條；《擔保法解釋》第57條。
「意思分解」
1 無論是抵押權還是質押權，均禁止「流質」。抵押權與質押權都是對標的物的優先受償權，其權利核心在於價值權的實現，故規定有徑直取得標的物所有權的「流質」條款無效。
2 依《擔保法解釋》第57條，抵押權人與抵押人在債務履行期屆滿後協議以抵押物折價給抵押權人取得時，只要不損害後序其他債權人的利益，是允許的，該情形不屬於「流質」。
「不要混淆」
應注意，流質的核心特徵在於實現抵押權時，未經市場定價即將抵押物所有權歸抵押權人所有，故有別於抵押權實現的一種常見方式——折價。如甲有汽車一輛抵押給乙，擔保債權15萬元。但到期甲不能還債，甲、乙協商，以該汽車作價15萬元給乙，可否？
當然可以。又如，在上例中，甲委託某拍賣行拍賣汽車，乙能否作為競買人參加拍買？當然可以。
換而言之，在抵政法英傑押物拍賣、變賣、折價時，抵押權人有權利作為乙個普通買受人的身份出現以參加競買等買受活動。
「重點法條」
第四十一條當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。
第四十三條當事人以其他財產抵押的，可以自願辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效。
擔保法重點法條精讀
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