司法考試民法重點考點：抵押權每日一練(2015.10.4)
一、單項選擇題（每題的備選項中，只有1個最符合題意）
1、甲公司對乙公司享有5萬元債權，乙公司對丙公司享有10萬元債權。如甲公司對丙公司提起代位權訴訟，則針對甲公司，丙公司的下列哪些主張具有法律依據？
a.有權主張乙公司對甲公司的抗辯
b.有權主張丙公司對乙公司的抗辯
c.有權主張代位權行使中對甲公司的抗辯
d.有權要求法院追加乙公司為共同被告
【司法部答案】abc
【考點】債權人代位權
【答案解析】《合同法司法解釋一》第18條規定，「在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯，可以向債權人主張。債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議，經審查異議成立的，人民法院應當裁定駁回債權人的起訴」。所以，次債務人有權主張次債務人對債務人的抗辯和債務人，同時有權主張債務人對債權人的抗辯，a、b均有法律依據，應選。
甲公司提起代位權訴訟，需要具備一系列條件，對於這些條件，作為被告的次債務人當然有權提出抗辯，c正確應選。
《合同法司法解釋一》第16條規定，「債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人」。丙公司作為次債務人不能主張追加乙公司為共同被告，但債務人可以被追加為第三人，d不選。
2、甲公司依據買賣合同，在買受人乙公司尚未付清全部貨款的情況下，將貨物發運給乙公司。乙公司尚未收到該批貨物時，向法院提出破產申請，且法院已裁定受理。對此，下列哪些選項是正確的？
a.乙公司已經取得該批貨物的所有權
b.甲公司可以取回在運貨物
c.乙公司破產管理人在支付全部價款情況下，可以請求甲公司交付貨物
d.貨物運到後，甲公司對乙公司的價款債權構成破產債權
【司法部答案】bcd
【考點】在途貨物取回權、破產債權
【答案解析】根據《破產法》第三十九條人民法院受理破產申請時，出賣人已將買賣標的物向作為買受人的債務人發運，債務人尚未收到且未付清全部價款的，出賣人可以取回在運途中的標的物。但是，管理人可以支付全部價款，請求出賣人交付標的物。結合題意，乙公司暫未取得該貨物所有權，賣方甲公司行使取回權，支付全款管理人可請求交付貨物。
所以，a錯，b、c正確。
第30條破產申請受理時屬於債務人的全部財產，以及破產申請受理後至破產程式終結前債務人取得的財產，為債務人財產。該批貨物運到乙公司後，即屬於破產申請受理後至破產程式終結前債務人乙取得的財產，則該乙欠甲的貨款則構成甲公司對乙公司的破產債權。所以選項d正確。
注意：破產債權必須同時具備以下兩項條件：第一，須為基於破產宣告前的原因而發生的請求權；第二，須為不享受優先受償的請求權。
3、甲以自有房屋向乙銀行抵押借款，辦理了抵押登記。丙因甲欠錢不還，強行進入該房屋居住。借款到期後，甲無力償還債務。
該房屋由於丙的非法居住，難以拍賣，甲怠於行使對丙的返還請求權。乙銀行可以行使下列哪些權利？
a.請求甲行使對丙的返還請求權，防止抵押財產價值的減少
b.請求甲將對丙的返還請求權轉讓給自己
c.可以代位行使對丙的返還請求權
d.可以依據抵押權直接對丙行使返還請求權
【司法部答案】ab
【考點】抵押權的保全、物上請求權、代位權
【答案解析】《物權法》第193條規定，「抵押人的行為足以使抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求抵押人停止其行為。抵押財產價值減少的，抵押權人有權要求恢復抵押財產的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產的價值也不提供擔保的，抵押權人有權要求債務人提前清償債務。
」丙非法占有乙銀行享有抵押權的房屋，所有權人怠於行使返還請求權，足以使抵押財產價值減少，抵押權人有權要求抵押人停止其行為，請求甲行使對丙的返還請求權，防止抵押財產價值的減少，a正確。
一般認為，抵押權人並不占有抵押物，其不應享有返還請求權，但可以享有排除妨害和消除危險請求權，d不選。
但在抵押人甲將對丙的返還請求權讓與的情況下，乙銀行自可享有返還請求權，其可以請求甲將對丙的返還請求權轉讓給自己，b正確。
我國合同法規定的債權人的代位權的標的限於到期債權（第73條），並不包括物權，似乎乙銀行不能代位行使對丙的返還請求權，c不選。
4、下列哪些情形屬於**？
a.甲請乙從國外**1套名牌飲具，乙自己要買2套，故乙共買3套一併結賬
b.甲請乙**茶葉，乙將甲寫好茶葉名稱的紙條交給銷售員，告知其是為自己朋友買茶葉
c.甲律師接受法院指定擔任被告人乙的辯護人
d.甲介紹歌星乙參加某演唱會，並與主辦方簽訂了三方協議
【司法部答案】abc
【考點】**的構成
【答案解析】**分為直接**和間接**，直接**是指**人在**許可權內以本人的名義從事法律行為，由本人承擔法律後果的制度。a選項中，乙雖然未以甲的名義而是以自己名義實施法律行為，但構成間接**或隱名**，應選。b選項中，乙告知其是為自己朋友買茶葉，構成直接**，應選。
c選項中，基於法院指定甲律師**乙進行辯護，雖然不是實施法律行為，但為訴訟行為，可以
5、下列哪些情形屬於**？
a.甲請乙從國外**1套名牌飲具，乙自己要買2套，故乙共買3套一併結賬
b.甲請乙**茶葉，乙將甲寫好茶葉名稱的紙條交給銷售員，告知其是為自己朋友買茶葉
c.甲律師接受法院指定擔任被告人乙的辯護人
d.甲介紹歌星乙參加某演唱會，並與主辦方簽訂了三方協議
【司法部答案】abc
【考點】**的構成
【答案解析】**分為直接**和間接**，直接**是指**人在**許可權內以本人的名義從事法律行為，由本人承擔法律後果的制度。a選項中，乙雖然未以甲的名義而是以自己名義實施法律行為，但構成間接**或隱名**，應選。b選項中，乙告知其是為自己朋友買茶葉，構成直接**，應選。
c選項中，基於法院指定甲律師**乙進行辯護，雖然不是實施法律行為，但為訴訟行為，可以
6、2023年5月，東湖****股東申請法院對公司進行司法清算，法院為其指定相關人員組成清算組。關於該清算組成員，下列哪一選項是錯誤的？
a.公司債權人唐某
b.公司董事長程某
c.公司財務總監錢某
d.公司聘請的某律師事務所
【司法部答案】a
【考點】人民法院指定的清算組的組成
【答案解析】根據最高院關於適用《中華人民共和國公司法》若干問題的規定(三)，]第18條規定，人民法院受理清算案件，應當同時指定清算組成員。根據公司的具體情形，清算組成員可以由公司的股東、董事、監事，或者依法設立的律師事務所、會計師事務所、破產清算事務所等社會中介機構，或者具備相關專業知識並取得執業資格的人員組成。據此，本題應選a。
7、甲育有二子乙和丙。甲生前立下遺囑，其個人所有的房屋死後由乙繼承。乙與丁結婚，並有一女戊。
乙因病先於甲死亡後，丁接替乙贍養甲。丙未婚。甲死亡後遺有房屋和現金。
下列哪些表述是正確的？
a.戊可代位繼承
b.戊、丁無權繼承現金
c.丙、丁為第一順序繼承人
d.丙無權繼承房屋
【司法部答案】ac
【考點】遺囑繼承、法定繼承順序、代位繼承
【答案解析】《繼承法》第11條規定，「被繼承人的子女先於被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權繼承的遺產份額。」繼承人乙先於甲死亡，其應當法定繼承的份額可以由乙之女戊來繼承，a正確應選。
甲的遺產包括現金，生前未作處分，應當按照法定繼承處理，戊作為代位繼承人、丁作為第一順序繼承人有權繼承，b錯誤不選。
丙作為甲的兒子系第一順序繼承人，根據繼承法第12提哦啊丁作為喪偶兒媳對公、婆，盡了主要贍養義務的，作為第一順序繼承人，c正確應選。同時，丁作為第一順序繼承人時，不影響其子女戊代位繼承。
根據繼承法第27條，遺囑繼承人、受遺贈人先於遺遺囑人死亡的，遺產中的有關部分按照法定繼承辦理。由於乙先於甲死亡，房屋應當按照法定繼承處理，丙有權繼承，d錯誤不選。
8、小偷甲在某商場竊得乙的錢包後逃跑，乙發現後急追。甲逃跑中撞上欲借用商場廁所的丙，因商場地板濕滑，丙摔成重傷。下列哪些說法是錯誤的？
a.小偷甲應當賠償丙的損失
b.商場須對丙的損失承擔補充賠償責任
c.乙應適當補償丙的損失
d.甲和商場對丙的損失承擔連帶責任
【司法部答案】cd
【考點】安全保障義務人的責任
【答案解析】《侵權責任法》第37條規定，「賓館、商場、銀行、車站、娛樂場所等公共場所的管理人或者群眾性活動的組織者，未盡到安全保障義務，造成他人損害的，應當承擔侵權責任。因第三人的行為造成他人損害的，由第三人承擔侵權責任；管理人或者組織者未盡到安全保障義務的，承擔相應的補充責任。」丙摔傷系小偷撞到造成，小偷應當承擔侵權責任，但丙雖然借用商場廁所，商場負有相應的安全保障義務，因商場地板濕滑，丙摔成重傷，商場也應承擔責任，系補充責任。
a、b正確不選，d錯誤應選。
乙作為失主追擊小偷不具有過錯，不應承擔賠償責任或補償責任，c錯誤應選。
9、丙找甲借自行車，甲的自行車與乙的很相像，均放於樓下車棚。丙錯認乙車為甲車，遂把乙車騎走。甲告知丙騎錯車，丙未理睬。
某日，丙騎車購物，將車放在商店樓下，因牆體倒塌將車砸壞。下列哪些表述是正確的？
a.丙錯認乙車為甲車而占有，屬於無權占有人
b.甲告知丙騎錯車前，丙修車的必要費用，乙應當償還
c.無論丙是否知道騎錯車，乙均有權對其行使占有返還請求權
d.對於乙車的毀損，丙應當承擔賠償責任
【司法部答案】abcd
【考點】占有、善意占有與惡意占有的法律效果
【答案解析】丙錯認乙車為甲車，缺乏占有的權源，屬於無權占有，a正確。
但在甲告知丙騎錯車前，丙屬於善意占有。《物權法》第243條規定，「不動產或者動產被占有人占有的，權利人可以請求返還原物及其孳息，但應當支付善意占有人因維護該不動產或者動產支出的必要費用。」丙修車的費用屬於必要費用，乙應當償還，b正確。
同樣，無論丙是否善意占有，乙均有權對其行使占有返還請求權，c正確。
丙知道騎錯車後，自善意占有轉變為惡意占有。《物權法》第244條規定，「占有的不動產或者動產毀損、滅失，該不動產或者動產的權利人請求賠償的，占有人應當將因毀損、滅失取得的保險金、賠償金或者補償金等返還給權利人；權利人的損害未得到足夠彌補的，惡意占有人還應當賠償損失。」對於車的毀損，丙作為惡意占有人應當賠償損失，d正確。
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