司考司法制度和法律職業道德：公證效力每日一練(2016.1.8)
一、單項選擇題（每題的備選項中，只有1個最符合題意）
1、關於法院與仲裁庭在審理案件有關許可權的比較，下列哪些選項是正確的？
a.在一定情況下，法院可以依職權收集證據，仲裁庭也可以自行收集證據
b.對專門性問題需要鑑定的，法院可以指定鑑定部門鑑定，仲裁庭也可以指定鑑定部門鑑定
c.當事人在訴訟中或仲裁中達成和解協議的，法院可以根據當事人的申請製作判決書，仲裁庭也可以根據當事人的申請製作裁決書
d.當事人協議不願寫明爭議事實和判（裁）決理由的，法院可以在判決書中不予寫明，仲裁庭也可以在裁決書中不予寫明
【司法部答案】ab
【考點】法院與仲裁審理
【答案解析】《證據規定》第十五條規定，人民法院認為審理案件需要的證據」，是指以下情形：（一）涉及可能有損國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實；（二）涉及依職權追加當事人、中止訴訟、終結訴訟、迴避等與實體爭議無關的程式事項。《仲裁法》第43條規定，當事人應當對自己的主張提供證據。
仲裁庭認為有必要收集的證據，可以自行收集。故a選項說法正確，當選。《民訴意見》第73條規定，由人民法院負責調查收集的證據包括：
人民法院認為需要鑑定、勘驗的。《仲裁法》第44條規定，仲裁庭對專門性問題認為需要鑑定的，可以交由當事人約定的鑑定部門鑑定，也可以由仲裁庭指定的鑑定部門鑑定。故b選項說法正確，當選。
《民訴意見》第191條規定，當事人在二審中達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的請求，對雙方達成的和解協議進行審查並製作調解書送達當事人。《仲裁法》第49條規定，當事人申請仲裁後，可以自行和解。達成和解協議的，可以請求仲裁庭根據和解協議作出裁決書，也可以撤回仲裁申請。
故c選項說法錯誤，不當選。《仲裁法》第54條規定，裁決書應當寫明仲裁請求、爭議事實、裁決理由、裁決結果、仲裁費用的負擔和裁決日期。當事人協議不願寫明爭議事實和裁決理由的，可以不寫。
判決書中事實和理由必須寫明，故d選項說法錯誤，不當選。
2、甲公司與乙公司簽訂商品房包銷合同，約定甲公司將其開發的10套房屋交由乙公司包銷。甲公司將其中1套房屋賣給丙，丙向甲公司支付了首付款20萬元。後因國家出台房地產調控政策，丙不具備購房資格，甲公司與丙之間的房屋買賣合同不能繼續履行。
下列哪些表述是正確的？
a.甲公司將房屋出賣給丙的行為屬於無權處分
b.乙公司有權請求甲公司承擔違約責任
c.丙有權請求解除合同
d.甲公司只需將20萬元本金返還給丙
【司法部答案】bc
【考點】無權處分、情勢變更、不可抗力
【答案解析】甲公司與乙公司簽訂商品房包銷合同，甲公司還是所有權人，根據物權法定仍有處分權，其處分行為屬於有權處分，當然其可能需要承擔合同法上的違約責任，a錯誤。
甲公司與乙公司簽訂商品房包銷合同，後將房屋賣給丙，違反了包銷合同，應當承擔違約責任，b正確。
《合同法解釋二》第26條規定，「合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化，繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，並結合案件的實際情況確定是否變更或者解除。」因國家出台房地產調控政策，丙不具備購房資格而不能履行，而非繼續履行合同對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，所以不構成情勢變更。不可抗力造成的後果是致使合同無法履行，情勢變更造成的結果是對於一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，本案應構成不可抗力，根據合同法第94條規定，丙也可以請求解除合同。
c正確。
《合同法》第117條規定，「因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行後發生不可抗力的，不能免除責任。」合同雙方當事人對於合同不能履行均無過錯，不須承擔賠償責任，但甲公司將20萬元本金返還給丙之外，對於產生的孳息也應一併返還，否則即構成不當得利，d錯誤。
3、根據公平正義理念的內涵，關於《物權法》第42條就「徵收集體土地和單位、個人房屋及其他不動產」所作的規定，下列哪些說法可以成立？
a.有公共利益的需要，方可進行徵收，實現國家、集體和個人利益的統一
b.徵收須依照法定許可權和程式進行，保證程式公正
c.對失地農民須全面補償，對失房市民可予拆遷補償，合理考慮不同訴求
d.明確保障住宅被徵收人的居住條件，保護正當利益和民生
【司法部答案】abd
【考點】社會主義法治理念、徵收
【解析】《物權法》第42條規定，「為了公共利益的需要，依照法律規定的許可權和程式可以徵收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。徵收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被徵地農民的社會保障費用，保障被徵地農民的生活，維護被徵地農民的合法權益。徵收單位、個人的房屋及其他不動產，應當依法給予拆遷補償，維護被徵收人的合法權益；徵收個人住宅的，還應當保障被徵收人的居住條件。
任何單位和個人不得**、挪用、私分、截留、拖欠徵收補償費等費用。」根據以上規定，對失地農民須全面補償，對失房市民也應予拆遷補償，而不是對失房市民「可」拆遷補償。abd皆正確。
4、甲、乙、丙擬共同出資50萬元設立一****。公司成立後，在其設定的股東名冊中記載了甲乙丙3人的姓名與出資額等事項，但在辦理公司登記時遺漏了丙，使得公司登記的檔案中股東只有甲乙2人。下列哪一說法是正確的？
a.丙不能取得股東資格
b.丙取得股東資格，但不能參與當年的分紅
c.丙取得股東資格，但不能對抗第三人
d.丙不能取得股東資格，但可以參與當年的分紅
【司法部答案】c
【考點】股東名冊的效力
【答案解析】《公司法》第33條第2款規定， 記載於股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。本題丙在股東名冊中有記載，所以丙取得股東資格，享有股東權（包括分紅權）。a、b、d三項說法都錯誤。
根據排除法，答案已經出來了。
《公司法》第33條第3款規定，公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人。c項正確。
此外，注意區分出資證明書、股東名冊、登記三者的效力：⑴出資證明書只有證明股東資格的效力，⑵股東名冊具有證明股東身份變動的效力，⑶登記具有對抗第三人的效力，不論第三人是否知情。
5、甲公司對乙公司負有交付葡萄酒的合同義務。丙公司和乙公司約定，由丙公司代甲公司履行，甲公司對此全不知情。下列哪一表述是正確的？
a.雖然甲公司不知情，丙公司的履行仍然有法律效力
b.因甲公司不知情，故丙公司代為履行後對甲公司不得追償代為履行的必要費用
c.雖然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵的，甲公司需就此對乙公司承擔違約責任
d.雖然甲公司不知情，但如丙公司履行有瑕疵從而承擔違約責任的，丙公司可就該違約賠償金向甲公司追償
【司法部答案】a
【考點】第三人代為履行
【答案解析】《本題考的是第三人代為清償制度，我國法律未設明文，比較難。所謂第三人清償，謂債務人之外之第三人所為之清償。第三人清償的有效要件有四：
（1）債務的性質允許第三人代為清償。具有專屬性的債務，第三人不得代為清償。（2）無禁止第三人代為清償的約定。
若債務人與債權人約定禁止第三人代為清償，則不可。（3）須經債權人同意。須注意：
第三人清償時，若債權人拒絕，則第三人不得清償；但是，若第三人就債務的清償具有法律上的利害關係，債權人不得拒絕。（4）須第三人具有為債務人清償的意思。據此，本題中，第三人丙替債務人甲清償債務，得到了債權人乙的同意，清償有效。
故a選項正確。（參史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2023年版，第777頁；韓世遠：
《合同法總論》第二版，法律出版社2023年版，第205頁。）
第三人清償的主要法律效果是：（1）債權人與債務人間，因第三人清償債務，債務人免除其債務，債權亦因此消滅。（2）債務人與清償人間，兩者間有委任關係時，得依照委託合同求償，無委任合同時，第三人可基於無因管理或者不當得利向債務人追償；但第三人以贈與的意思代為清償的，無追償權。
據此，丙公司代為清償後，有權依照無因管理或者不當得利向甲公司追償，故b選項錯誤。因乙公司接受丙的代為清償，甲對乙的債務免除，所以，若丙的履行有瑕疵，甲公司無須承擔責任，故c選項錯誤。若因丙的履行瑕疵而對乙承擔違約責任，就該違約賠償金，丙不享有向甲追償的權利，故d選項錯誤。
正確答案為a。
6、甲將其1輛汽車出賣給乙，約定價款30萬元。乙先付了20萬元，餘款在6個月內分期支付。在分期付款期間，甲先將汽車交付給乙，但明確約定付清全款後甲才將汽車的所有權移轉給乙。
嗣後，甲又將該汽車以20萬元的**賣給不知情的丙，並以指示交付的方式完成交付。下列哪一表述是正確的？
a.在乙分期付款期間，汽車已經交付給乙，乙即取得汽車的所有權
b.在乙分期付款期間，汽車雖然已經交付給乙，但甲保留了汽車的所有權，故乙不能取得汽車的所有權
c.丙對甲、乙之間的交易不知情，可以依據善意取得制度取得汽車所有權
d.丙不能依甲的指示交付取得汽車所有權
【司法部答案】b
【考點】分期付款買賣、所有權保留
【答案解析】《合同法》第134條規定，當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬於出賣人。在乙分期付款期間，汽車雖然已經交付給乙，但甲保留了汽車的所有權，故乙不能取得汽車的所有權，b正確。汽車所有權仍然屬於甲，其仍屬於有權處分，而善意取得適用的前提系「無權處分」，不適用善意取得，c錯誤。
d選項中，丙未能取得實際占有，而接受指示的人係乙，乙不負有對甲的返還義務，丙未能受讓返還請求權，d錯誤。
7、甲對乙享有10萬元的債權，甲將該債權向丙出質，借款5萬元。下列哪一表述是錯誤的？
a.將債權出質的事實通知乙不是債權質權生效的要件
b.如未將債權出質的事實通知乙，丙即不得向乙主張權利
c.如將債權出質的事實通知了乙，即使乙向甲履行了債務，乙不得對丙主張債已消滅
d.乙在得到債權出質的通知後，向甲還款3萬元，因還有7萬元的債權額作為擔保，乙的部分履行行為對丙有效
【司法部答案】d
【考點】應收賬款質權的設立與對抗效力
【答案解析】《物權法》第228條規定，「以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸徵信機構辦理出質登記時設立。應收賬款出質後，不得轉讓，但經出質人與質權人協商同意的除外。
出質人轉讓應收賬款所得的價款，應當向質權人提前清償債務或者提存。」債權質權自信貸徵信機構辦理出質登記時設立，所以將債權出質的事實通知乙不是債權質權生效的要件，a正確，不選。
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